Revogações de autorização pela ANP são inconstitucionais, apontam decisões judiciais

Nos últimos meses, o setor de sucroenergético acompanhou a revogação da autorização para a produção de etanol de oito unidades. Alguns dias depois da formalização em Diário Oficial, entretanto, cinco destas decisões da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) foram revertidas judicialmente, forçando a ANP a restabelecer as autorizações.

Até o momento da publicação desta reportagem, as unidades que já conseguiram retomar a produção e comercialização do biocombustível são: Avaré, da Furlan; Ester; Destilaria Lopes da Silva (Delos); Usiban; e São Vicente do Sul, da CHS.

Em suas decisões, os juízes envolvidos afirmaram que a exigência de comprovação de regularidade fiscal como condição para manter a autorização de produção seria inconstitucional.

Segundo texto referente ao processo movido pela Furlan, a conduta da ANP caracterizaria uma “coerção indireta para cobrança de tributos e outros débitos para com o Poder Público”. Além disso, ainda de acordo com a decisão, os cancelamentos seriam uma forma indevida para cobrar documentos fiscais que “não tem relação direta com a atividade desenvolvida”.

Da mesma forma, a conclusão do processo movido pela Delos argumenta que, de acordo com a Lei nº 9.478/97, também conhecida como Lei do Petróleo e que instituiu a própria ANP, a exigência das certidões diz respeito aos requisitos para autorização de novos empreendimentos e não às usinas que já estavam em funcionamento.

A ANP, entretanto, afirma que a exigência de regularidade fiscal é realizada com base nesta mesma lei, valendo para todos os produtores e não apenas novas unidades. Por esta razão, de acordo com a agência, os cancelamentos não seriam inconstitucionais.

A ANP ainda declarou que não pretende questionar o argumento de inconstitucionalidade das decisões, uma vez que a agência “apenas cumpre o dispositivo legal”.

Confira no texto completo (exclusivo para assinantes):

- Detalhamento dos processos de Furlan e Delos
- ANP rebate inconstitucionalidade
- Impacto no abastecimento de etanol
- Histórico das exigências fiscais pela ANP e perspectiva de mudanças

Nos últimos meses, o setor de sucroenergético acompanhou a revogação da autorização para a produção de etanol de oito unidades. Alguns dias depois da formalização em Diário Oficial, entretanto, cinco destas decisões da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) foram revertidas judicialmente, forçando a ANP a restabelecer as autorizações.

Até o momento da publicação desta reportagem, as unidades que já conseguiram retomar a produção e comercialização do biocombustível são: Avaré, da Furlan; Ester; Destilaria Lopes da Silva (Delos); Usiban; e São Vicente do Sul, da CHS.

Em suas decisões, os juízes envolvidos afirmaram que a exigência de comprovação de regularidade fiscal como condição para manter a autorização de produção seria inconstitucional.

Segundo texto referente ao processo movido pela Furlan, a conduta da ANP caracterizaria uma “coerção indireta para cobrança de tributos e outros débitos para com o Poder Público”. Além disso, ainda de acordo com a decisão, os cancelamentos seriam uma forma indevida para cobrar documentos fiscais que “não tem relação direta com a atividade desenvolvida”.

Da mesma forma, a conclusão do processo movido pela Delos argumenta que, de acordo com a Lei nº 9.478/97, também conhecida como Lei do Petróleo e que instituiu a própria ANP, a exigência das certidões diz respeito aos requisitos para autorização de novos empreendimentos e não às usinas que já estavam em funcionamento.

A ANP, entretanto, afirma que a exigência de regularidade fiscal é realizada com base nesta mesma lei, valendo para todos os produtores e não apenas novas unidades. Por esta razão, de acordo com a agência, os cancelamentos não seriam inconstitucionais.

A ANP ainda declarou que não pretende questionar o argumento de inconstitucionalidade das decisões, uma vez que a agência “apenas cumpre o dispositivo legal”.

Processo da Furlan

O grupo Furlan entrou na justiça em agosto com a solicitação de um mandado de segurança e de uma liminar para restabelecer, em nível de urgência, a autorização da usina Avaré. O processo ficou a cargo da 1ª Vara Federal de Avaré, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3).

Para obter a liminar, a Furlan foi assessorada pela H Neto Consultoria Empresarial e pelo advogado Hilton Soares Bomfim Neto. “A revogação da autorização de funcionamento de uma usina deste porte é imensamente gravosa e não coaduna com o interesse social, considerando-se os mais de 900 funcionários e o comprometimento expressivo da produção nacional diária de biocombustíveis”, afirma Bomfim Neto.

Um mandado de segurança, por sua vez, funciona como um processo constitucional que protege um “direito líquido” em casos de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade pública. Além disso, é possível entrar com essa ação também em casos de proteção de ameaça por lesão ao direito.

Neste caso, a justiça decidiu que a usina poderia continuar com sua produção diária de 600 mil litros de etanol, independentemente da apresentação das certidões negativas de débito (CNDs). A sentença ainda aponta que, embora possam existir restrições ao exercício de qualquer atividade econômica, não é razoável condicioná-la a débitos fiscais.

O TRF3 também declarou que a falta de tais documentos não tem nenhuma relação direta com a atividade desenvolvida e o ato de cancelamento pode ser configurado como uma forma indevida de cobrar os tributos. Segundo o texto, impedir a produção com base em débitos fiscais é sanção política, o que caracterizaria uma “cobrança indireta de tributos, vulnerando a Constituição Federal”.

Ainda assim, o TRF3 reconhece que as exigências feitas pela ANP estão respaldadas pela Lei nº 9478/97, que lista as condições para manutenção das autorizações de funcionamento perante a agência. Ao mesmo tempo, o tribunal aponta que tal artigo seria uma violação da constituição e que deveria ser invalidado.

A decisão também reafirmou a liminar concedida anteriormente para que a usina possa manter a sua produção do biocombustível.

Atualmente, mesmo com as decisões judiciais, a usina Avaré consta no levantamento feito pela ANP entre as usinas com pendências na entrega de documentos fiscais perante a agência.

Processo da Delos

No processo da Destilaria Lopes e Silva (Delos), a 14ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal (SJDF), do TRF1, também apontou que a exigência das certidões deveria valer apenas como requisito para a concessão de autorização de funcionamento de novas unidades e não para as quais já estavam funcionando de acordo com as exigências e documentações solicitadas pela agência.

A companhia foi representada pelo advogado Ubirajara Garcia Ferreira Tamarindo, da Ferreira Tamarindo Advogados.

Na decisão, expedida em 13 de setembro, a justiça aponta que o cancelamento da Delos fere os princípios constitucionais da livre iniciativa e liberdade de exercício.

Assim como no processo da Furlan, o documento inclui uma transcrição do artigo 68-A da Lei do Petróleo, a qual especifica que qualquer empresa brasileira pode obter autorização da ANP para exercer atividades econômicas na indústria de biocombustíveis, desde apresente uma série de documentos. Entre eles, são citadas as certidões negativas de débitos (CNDs) perante as fazendas federal, estadual e municipal.

Ou seja, segundo a decisão, a exigência da apresentação dos documentos fiscais sob pena de revogação da autorização de funcionamento seria uma violação ao “princípio da liberdade econômica”.

O texto ainda coloca que não está sendo questionado o poder da ANP como agência reguladora, entretanto, ele afirma que não seria lícito impor a apresentação destas certidões como condição de funcionamento para as produtoras de etanol.

Por fim, o processo foi deferido com tutela de urgência para que a Delos pudesse se abster de apresentar os documentos faltantes. Com isso, no último dia 22, foi publicado um despacho da ANP no diário oficial restabelecendo oficialmente a autorização da usina para a fabricação diária de até 200 mil litros de etanol hidratado.

Inconstitucionalidade em questão

A ANP, em resposta a questionamentos enviados pelo NovaCana, afirma que a revogação de autorizações de funcionamentos das usinas devido à falta das certidões negativas de débitos é respaldada pelo artigo 68-A da Lei Nº 9.478/97. Esta mesma legislação, aliás, é citada tanto no processo da Furlan quanto no da Delos.

O segundo parágrafo do artigo lista todas as condições que um produtor de biocombustível deve cumprir para poder operar, incluindo a necessidade de atender a uma regulação própria da ANP. De acordo com o inciso II, seria obrigação da usina: “Estar regular perante as fazendas federal, estadual e municipal, bem como demonstrar a regularidade dos débitos perante a ANP”.

Entretanto, a decisão do caso movido pela Delos afirma que o inciso seria válido apenas para novos empreendimentos e não para empresas que já obtiveram autorização de funcionamento.

Já no processo da Furlan, o argumento é que os documentos não teriam uma relação direta com a atividade desenvolvida e, desta forma, os cancelamentos seriam uma cobrança indireta de tributos.

Nessas duas bases, as revogações de autorização foram consideradas inconstitucionais pela justiça.

Impacto no abastecimento

Entre julho e setembro, a diretoria da ANP aprovou o cancelamento de oito usinas por conta da falta de documentação. Ainda que cinco delas tenham conseguido reverter a decisão, o país poderia perder uma capacidade produtiva diária de até 3,29 milhões de litros de etanol hidratado e 790 mil litros de anidro caso todas as unidades estivessem paradas.

Segundo a ANP, estas revogações não devem afetar o abastecimento nacional do biocombustível. Para a agência, seria preciso considerar uma série de fatores para definir o impacto do fechamento de uma usina para o abastecimento em alguma região, como: se a unidade cancelada estava em operação, que tipo de etanol é fabricado e se existem outras produtoras na região.

Mesmo assim, de acordo com levantamento atualizado pela ANP em 17 de setembro, 76 usinas ainda não apresentaram os documentos de regularização fiscal exigidos. Destas, 23 correm o risco de serem canceladas. As restantes foram dispensadas por determinação judicial ou foram isentas pela própria agência por se encontrarem falidas ou em processo de recuperação judicial.

Caso todas as 23 usinas que estão sob risco tivessem suas autorizações de funcionamento revogadas, o país perderia uma capacidade de produção diária de 8,14 milhões de litros de etanol hidratado e 5,03 milhões de litros de anidro.

Começo das exigências e perspectiva de mudanças

Em 2012, a ANP estabeleceu que todas as usinas de etanol em operação no país deveriam apresentar uma série de documentos para obter autorização de funcionamento perante a agência. A princípio, o prazo para esta regularização foi de cinco anos.

Porém, antes mesmo do fim do período, a agência atendeu a pedidos das usinas e prorrogou por três anos o limite para a entrega dos documentos de comprovação de regularidade fiscal: o Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (Cadin) e as certidões negativas de débito perante as fazendas federal, estadual e municipal (CNDs).

Por sua vez, em julho de 2018, a entidade mudou as regras e simplificou a documentação total exigida. Mesmo com a alteração, Cadin e CNDs continuaram sendo exigidos tanto para a Autorização do Exercício da Atividade (AEA) do grupo, quanto para a Autorização de Operação (AO) de cada unidade.

Além disso, o texto pode sofrer alterações nos próximos meses. De acordo com a Agenda Regulatória da ANP 2020-2021, está prevista a revisão da regulamentação sobre as autorizações de exercício de atividade e de operação de instalação produtora de biocombustíveis. As regras já haviam sido alteradas em 2018, figurando na Resolução ANP nº 734/2018.

Segundo o documento, foi verificada uma necessidade interna de melhora de redação, com o objetivo de “deixar algumas situações mais claras”. O relatório ainda informa que seria possível minimizar barreiras ao investimento e reduzir os custos impostos pela regulação.

Giully Regina – NovaCana